Le nouveau régime européen du droit de la réutilisation des informations publiques

Le nouveau régime européen du droit de la réutilisation des informations publiques


Antoine PETEL
Juriste chez Alphalex-Consult

Doctorant à l’Université Jean Moulin Lyon 3

Le nouveau régime juridique décidé lors de la refonte en 2019 de la Directive « ISP » (directive 2003/98/CE sur la réutilisation des informations du secteur public) en opérant une comparaison avec les précédents régimes de 2003 et 2013.

  • I. – L’EXTENSION DU PÉRIMÈTRE DU DROIT DE LA RÉUTILISATION A. – Les entreprises publiques saisies par la nouvelle directive ISP
  • I. – L’EXTENSION DU PÉRIMÈTRE DU DROIT DE LA RÉUTILISATION B. – De nouvelles catégories de données visées par la directive ISP
  • 1/ La fin de l’exception bénéficiant aux données de la recherche
  • I. – L’EXTENSION DU PÉRIMÈTRE DU DROIT DE LA RÉUTILISATION B. – De nouvelles catégories de données visées par la directive ISP
  • 2/ La création des ensembles de données de forte valeur
  • II. – LA SIMPLIFICATION DE L’EXERCICE DU DROIT DE LA RÉUTILISATION A. – Le renforcement du principe de tarification du coût marginal
  • II. – LA SIMPLIFICATION DE L’EXERCICE DU DROIT DE LA RÉUTILISATION B. – La facilitation technique de la réutilisation

Amorcée en 2015 par le président Jean-Claude Juncker, la stratégie pour un marché unique numérique (1) a été une des priorités de la précédente mandature de la Commission européenne. L’objectif de construire une économie des données, composante de cette stratégie, a imposé le besoin d’accroître la disponibilité des données européennes, dont celles du secteur public. C’est dans ce cadre qu’est intervenue la refonte de la directive 2003/98/CE sur la réutilisation des informations du secteur public (ci-après la « directive ISP »), déjà révisée en 2013 (2) , mais qui laissait apparaître de nombreuses lacunes.

Le processus de refonte de cette directive lancé le 25 avril 2018 a abouti le 20 juin 2019 et les États membres ont désormais jusqu’au 17 juillet 2021 pour la transposer dans leur législation nationale. Si cette refonte étend et facilite l’exercice de la réutilisation, elle n’impacte pas le régime de l’accès aux documents publics qui relève de la compétence exclusive des États membres et qui représente, par ses disparités nationales, un frein à l’effectivité du droit de la réutilisation.

Outre son changement de dénomination, désormais intitulée directive sur les « données ouvertes et la réutilisation des informations du secteur public » (3) , les changements apportés par la refonte portent sur son champ d’application (I) et sur les conditions de la réutilisation (II).

I. – L’EXTENSION DU PÉRIMÈTRE DU DROIT DE LA RÉUTILISATION

La refonte de la directive ISP a intégré à son champ d’application les entreprises publiques (A) et de nouvelles catégories de données (B).

A. – Les entreprises publiques saisies par la nouvelle directive ISP

La directive ISP de 2003 et sa révision en 2013, en ne s’imposant qu’aux organismes du secteur public, ne permettent qu’une faible disponibilité des documents aux fins de réutilisation du fait qu’en pratique les États membres confient souvent les prestations de services d’intérêt général à des entités autres.

Conscient de cette lacune, le législateur européen a souhaité élargir le périmètre d’application de la directive aux entreprises publiques (4) , ce qui constitue le principal apport de cette refonte.

Sont désormais concernés les documents détenus par les entreprises publiques (5) :

  • exerçant une activité visée par la directive 2014/25/UE, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux;
  • celles agissant comme opérateurs de services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route (6) ;
  • les transporteurs aériens (7) et armateurs communautaires (8) remplissant des obligations de service public.

En sont cependant exclus, d’une part, les documents produits en dehors de la fourniture d’un service d’intérêt général ; et d’autre part, ceux dont la production est liée à des activités directement exposées à la concurrence au sens de l’article 34 de la directive 2014/25/UE. Ces exceptions visent à garantir la viabilité de l’activité des entreprises publiques où elles sont en concurrence avec d’autres opérateurs économiques.

Toutefois, le considérant 19 apporte une certaine confusion au cadre juridique précédemment posé. Il incite d’abord les États membres à ne pas appliquer l’exception relative aux activités directement exposées à la concurrence au sens de l’article 34 de la directive 2014/25/UE précitée, et les invite ensuite à soumettre aux règles de la directive les « entreprises privées, notamment celles qui fournissent des services d’intérêt général ».

Il reste à voir durant la phase de transposition à venir, combien et quels États membres, répondront favorablement à ces propositions, mais la démarche du législateur européen reste contestable sur deux points. Elle s’oppose, premièrement, à l’objectif initial d’harmonisation des règles. Si l’idée de permettre aux États membres souhaitant aller plus loin dans la libre réutilisation de leurs données publiques est louable, elle ne satisfait pas à l’objectif d’un cadre réglementaire unique et facilement compréhensible par les acteurs économiques. Elle soulève, secondement, de forts enjeux concurrentiels. En effet, si certaines entreprises publiques, ou entreprises privées chargées d’une mission d’intérêt général, ont l’obligation de rendre leurs données librement réutilisables et dans des conditions strictes, tandis que d’autres non, la situation concurrentielle sera inégale et entraînera des difficultés préjudiciables à celles contraintes par la nouvelle directive ISP.

B. – De nouvelles catégories de données visées par la directive ISP

La refonte de la directive ISP a abrogé l’exception dont bénéficiaient les données de recherche (1/) et a créé la catégorie des ensembles de données de forte valeur (2/).

1/ La fin de l’exception bénéficiant aux données de la recherche

Auparavant exclues du champ de la directive ISP, les données issues de la recherche et financées au moyen de fonds publics sont dorénavant saisies par sa refonte. L’enjeu est ici de favoriser la création de nouveaux services en bénéficiant du potentiel de réutilisation de l’énorme volume de ces données, qui pour la plupart sont entièrement ou partiellement financées par des fonds publics. Sont en particulier concernés « les statistiques, résultats d’expériences, mesures, observations faites sur le terrain, résultats d’enquêtes, enregistrements d’entretiens et images » (9) . Ces informations comprennent également les métadonnées, les spécifications et d’autres objets numériques, mais doivent en être exclus les articles scientifiques de présentation et d’explication des résultats d’une recherche par l’auteur (10) .

L’article 10 du texte précise par ailleurs que sont concernés les organismes de recherche et les organisations finançant une activité de recherche, ce qui étend le champ des producteurs de données intéressés par ces nouvelles obligations (11) . Néanmoins, devront être prises en compte (assez logiquement) les contraintes liées : au droit de la propriété intellectuelle, à la protection des données à caractère personnel, à la confidentialité des données, à la sécurité et aux intérêts commerciaux légitimes.

Plus globalement, la refonte de la Directive ISP encourage les États membres à adopter des politiques et les mesures nécessaires au libre accès des données de recherche financées par des fonds publics.

2/ La création des ensembles de données de forte valeur

Définis comme des « documents dont la réutilisation est associée à d’importantes retombées positives au niveau de la société, de l’environnement et de l’économie, en particulier parce qu’ils se prêtent à la création de services possédant une valeur ajoutée, d’applications et de nouveaux emplois décents et de grande qualité, ainsi qu’en raison du nombre de bénéficiaires potentiels des services et applications à valeur ajoutée fondés sur ces ensembles de données » (12) , cette catégorie est une nouveauté de la révision de 2019.

Elle bénéficie de règles spécifiques facilitant leur réutilisation, telle que la gratuité, sous réserve de quelques exceptions, la disponibilité dans un format lisible par machine en recourant à des API (13) , et par le biais d’un téléchargement de masse si besoin.

Six catégories de données ont d’ores et déjà été fixées dans l’annexe 1 du nouveau texte (Géospatiales ; Observation de la terre et environnement ; Météorologiques ; Statistiques ; Entreprises et propriété d’entreprises et Mobilité) et cette liste pourra être modifiée au moyen d’un acte délégué de la Commission européenne. Néanmoins, la définition précise des jeux de données à intégrer dans ces catégories reste à déterminer à travers une procédure de comitologie, et après une étude d’impact qui se déroulera entre 2020 et 2021.

II. – LA SIMPLIFICATION DE L’EXERCICE DU DROIT DE LA RÉUTILISATION

La nouvelle directive ISP accroît les obligations envers les États membres pour favoriser la réutilisation des données, tant en renforçant le principe de tarification du coût marginal (A) qu’en simplifiant leurs conditions techniques de réutilisation (B)

A. – Le renforcement du principe de tarification du coût marginal

La directive ISP de 2003 permettait d’imposer des redevances pour la réutilisation des documents en intégrant un « retour sur investissement raisonnable » (14) , mais cette possibilité a été réduite par la révision de 2013 avec l’adoption du principe de tarification du coût marginal (15) . Il est cependant admis, par exception, qu’un « retour sur investissement raisonnable » (16) soit perçu dans trois cas :

  1. en premier lieu, lorsqu’un organisme public est contraint de créer des recettes pour couvrir une part substantielle des coûts liés à sa mission de service public ;
  2. en deuxième lieu pour les documents pour lesquels l’organisme public doit produire des recettes suffisantes pour couvrir une part substantielle des coûts liés au processus de la réutilisation ;
  3. et, en dernier lieu, pour les bibliothèques, musées et archives.

La refonte de 2019 renforce le principe établi en 2013 en précisant que le coût marginal peut comporter les frais de « reproduction, la mise à disposition et la diffusion de documents, ainsi que par l’anonymisation de données à caractère personnel et les mesures prises pour protéger des informations confidentielles à caractère commercial » (17) .

La refonte conserve les première et troisième exceptions de la révision de 2013, tout en ajoutant que les données de forte valeur et les données de recherche telles que définies par la directive doivent être réutilisables gratuitement ; empêchant ainsi l’application de toute redevance pour leur réutilisation. Sont en outre également exemptées, les entreprises publiques qui pourront-elles aussi intégrer un « retour sur investissement raisonnable » dans leurs redevances.

En conséquence, à la différence de la révision de 2013, ne constituent plus une exception au principe de tarification les documents pour lesquels l’organisme public doit produire des recettes suffisantes pour couvrir une part substantielle des coûts liés au processus de la réutilisation, ce qui réduit le champ d’exceptions au principe de tarification à coût marginal et abaisse donc les coûts de réutilisation pour un plus grand nombre de documents.

B. – La facilitation technique de la réutilisation

D’éventuelles difficultés techniques peuvent freiner et réduire les démarches de réutilisation, ce qui justifie que la directive ISP apporte certaines contraintes aux producteurs des documents.

Concernant le format des documents, la révision apporte une légère précision sans apporter de réelles nouveautés. Ainsi, les détenteurs de documents doivent si possible et s’il y a lieu, les mettre à disposition « sous forme électronique, dans des formats qui sont ouverts, lisibles par machine, accessibles, traçables et réutilisables, en les accompagnant de leurs métadonnées » (18) . En outre, le format et les métadonnées doivent répondre autant que possible à des normes formelles ouvertes.

Quant à l’utilisation de licence pour la réutilisation des données, le texte nouveau réaffirme que soumettre la réutilisation à des conditions ne doit pas limiter indûment les possibilités de réutilisation et ne peut être utilisée pour restreindre la concurrence (19) . Toutefois, la refonte de 2019 innove en précisant que soumettre une réutilisation des données à des conditions est désormais interdit, sauf à ce qu’elles soient objectives, proportionnées, non-discriminatoires, et justifiées sur la base d’un motif d’intérêt général (20) .

Au sujet de l’interdiction des accords d’exclusivité, la refonte de 2019 en confirme le principe, mais ajoute une obligation de publication préalable deux mois avant leur entrée en vigueur pour les « dispositifs juridiques ou pratiques qui, sans accorder expressément de droit d’exclusivité, visent à restreindre la disponibilité de documents à des fins de réutilisation par des entités autres que le tiers partie au dispositif, ou qui peuvent raisonnablement être considérés comme susceptibles de la restreindre » (21) . Cet ajout vise à appréhender les nouvelles formes d’accords comme le verrouillage de données, conduisant à des situations dans lesquelles la réutilisation des données par un opérateur économique prive l’incitation à la réutilisation commerciale du même ensemble de données par d’autres sociétés.

Enfin, la révision de la directive met l’accent sur la disponibilité des données dynamiques, entendues comme « les données faisant l’objet d’actualisations fréquente ou en temps réel ». La valeur de ces données dépend de leur mise à disposition immédiate et de leur une mise à jour régulière. En conséquence, les détenteurs intéressés doivent désormais mettre ces données à disposition « aussitôt qu’elles ont été recueillies, en recourant à des API appropriées et, le cas échéant, sous la forme d’un téléchargement de masse ». Dans la situation où cette obligation entraînerait pour le détenteur un « effort disproportionné », apprécié selon sa taille et son budget de fonctionnement, des délais supplémentaires peuvent lui être accordés pour qu’il puisse s’y conformer.

A travers ces différentes révisions, la Directive ISP laisse apparaître deux évolutions majeures : d’un côté, une augmentation des détenteurs d’informations publiques saisis par ses règles, et d’un d’autre, un renforcement des contraintes qu’elle fait peser sur ces derniers. En effet, d’une logique initiale d’harmonisation des conditions essentielles à la réutilisation et d’élimination des principaux obstacles s’y opposant, la directive a ensuite évoluée vers une plus grande applicabilité de ses règles et une augmentation de ses exigences.

En 2003, la version initiale de la Directive ISP prévoyait un cadre permettant d’assurer des conditions de réutilisation équitables, proportionnées et non discriminatoires des données publiques. Puis en 2013, sa version révisée a imposé leur libre réutilisation lorsqu’elles sont accessibles selon les règles nationales, et selon une tarification par défaut limitée à leur coût marginal. En parallèle, la Directive ISP révisée prévoyait l’extension de son champ d’application aux données des bibliothèques, musées et archives publics.

Ainsi, cette nouvelle refonte de 2019 impliquera nécessairement une modification du régime français du droit de la réutilisation, qui présente une évolution propre en la matière. La naissance d’un intérêt pour ces enjeux se situe en 1994 avec l’adoption d’une circulaire (22) qui affirme un principe de disponibilité des données publiques, sous réserve du respect des règles du service public et de concurrence. Émerge ensuite un principe de liberté de la réutilisation avec la transposition de la directive ISP par une ordonnance de 2005 (23) , et un décret de la même année (24) . Ces deux textes ont modifié la loi CADA (Commission d’accès aux documents administratifs) du 17 juillet 1978 en y insérant des dispositions sur les conditions de la réutilisation des données publiques. Enfin, la dernière modification de ce régime est l’instauration du principe de gratuité du droit de la réutilisation par la loi dite « Valter » (25) , et la mise en place du principe d’open data par défaut dans l’administration par la loi pour une République numérique (26) . La nouvelle législation européenne constitue donc une opportunité pour le législateur français de renforcer l’effectivité du droit de la réutilisation des données publiques, ce qui se traduira probablement par de nouvelles contraintes sur l’administration.

(1) Stratégie pour un marché unique numérique en Europe, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, le 6 mai 2015.

(2) Directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public.

(3) Directive (UE) 2019/1024 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019, concernant les données ouvertes et la réutilisation des informations du secteur public.

(4) Définies par l’article 2, alinéa 3 de la Directive 2019/1024 précitée, comme « toute entreprise active dans les domaines visés à l’article 1er, paragraphe 1, point b) et sur laquelle les organismes du secteur public peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété de l’entreprise, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent ».

(5) Article 1, paragraphe 1, sous b) de la directive (UE) 2019/1024 précitée.

(6) Conformément à l’article 2 du règlement no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) no 1191/69 et (CEE) no 1107/70 du Conseil.

(7) Conformément à l’article 16 du règlement no 1008/2008, du Parlement européen et du Conseil du 24 septembre 2008 établissant des règles communes pour l’exploitation de services aériens dans la Communauté.

(8) Conformément à l’article 4 du règlement no 3577/92, du Conseil, du 7 décembre 1992, concernant l’application du principe de la libre circulation des services aux transports maritimes à l’intérieur des États membres.

(9)  Considérant 27 de la directive (UE) 2019/1024 précitée.

(10)  Ibid.

(11)  Article 10, paragraphe 1 de la directive (UE) 2019/1024 précitée.

(12)  Article 2, alinéa 10 de la directive (UE) 2019/1024 précitée.

(13) « Application Programming Interface », pour interface de programme d’application, qui peut se définir comme « un ensemble de fonctions, de procédures, de définitions et de protocoles qui permet la communication de machine à machine et l’échange continu de données » (considérant 32 de la directive (UE) 2019/1024 précitée).

(14)  Article 6 de la directive 2003/98/CE précitée.

(15)  Article 6, paragraphe 1 de la directive 2013/37/UE précitée.

(16) Article 6, paragraphe 3 et 4 de la directive 2013/37/UE précitée, et défini comme « un pourcentage de la redevance globale, en sus du montant nécessaire au recouvrement des coûts éligibles, ne dépassant pas de plus de cinq points de pourcentage le taux d’intérêt fixe de la BCE » (Article 2, alinéa 16) de la directive (UE) 2019/1024 précitée).

(17)  Article 6, paragraphe 1, de la directive (UE) 2019/1024 précitée.

(18)  Article 5 de la directive (UE) 2019/1024 précitée.

(19)  Article 8, paragraphe 1, alinéa 2 de la directive (UE) 2019/1024 précitée.

(20)  Article 8, paragraphe1, alinéa 1 de la directive (UE) 2019/1024 précitée.

(21)  Article 12, paragraphe 4, directive (UE) 2019/1024 précitée.

(22)  Circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques.

(23) Ordonnance no 2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques.

(24) Décret no 2005-1755 du 30 décembre 2005 relatif à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques, pris pour l’application de la loi no 78-753 du 17 juillet 1978.

(25) Loi no 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public.

(26) Loi no 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.